1.袁某非法经营案
裁判要旨
行为人先垫资替信用卡持卡人归还到期透支款项，后使用POS机以虚构交易方式取回垫资款的，属于“非法从事资金支付结算业务”，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。
2.杜某狮非法经营案
裁判要旨
采取虚构交易、虚开价格、交易退款等方式为他人提供电商平台消费额度套现服务，将交易货款支付给买家，违反了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，属于非法从事资金支付结算行为，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。
3.满某、孙某非法经营案
裁判要旨
随着电子商务交易蓬勃发展，第四方支付通过聚合多种支付通道，以其显著的便捷性和高效性，被广泛运用于日常生活。由于第四方支付没有支付许可牌照的限制，并能根据需求个性化订制，容易被犯罪分子利用以逃避监管，造成资金“体外循环”，助长网络灰黑产业蔓延。本案争议焦点是被告人搭建、运营第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性。被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。理由是：
01.本案被告人的行为构成非法经营罪。
刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。判断本案被告人是否构成支付结算型非法经营罪，需要对“资金支付结算”要件的内涵与外延准确界定。
“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以类型化及概括性相结合方式对资金支付结算进行了明确，具体规定了以下情形：使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金业务；非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；非法为他人提供支票套现服务的；违法国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金以及其他非法从事资金支付结算业务的情形。
从前述规定来看，支付结算行为重点在于虚构交易、虚开价格、交易退款、套现、公转私等行为。本案中，虽然证据显示“码商”“码农”或者平台抽成、赌场收钱的账户都是私人银行、微信、支付宝账户，且都是赌客直接扫描“码农”二维码支付，不存在虚假交易，不符合司法解释列举的典型情形，但是这并不当然意味着被告人的行为不是支付结算。一般认为,设立支付结算型非法经营罪是为了有效打击当时猖獗的“地下钱庄”逃避金融监管,非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第19条规定，具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，充分考虑具体行为与“地下钱庄”同类犯罪在社会危害性方面的相当性以及刑事处罚的必要性。
司法实践中，赌博网站大多采用类似本案第四方支付平台，首先从大量赌客手中违法收集赌资，然后汇聚成较大数额交由赌博网站指定的账户即“地下钱庄”，“地下钱庄”洗钱之后转至赌场开办者指定的账户。涉案平台与“地下钱庄”实质是为赌博网站收取赌资并逃避打击的前后两个环节，在社会危害性方面具有相当性以及刑事处罚的必要性。涉案平台的运营模式具备了非法支付结算的实质特征，即脱离监管的非法流转资金行为，应当认定为非法从事支付结算业务，同时情节特别严重，构成非法经营罪。
（1）本案存在支付结算业务。根据《办法》第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该规定是金融主管部门针对金融行业本身合规运营提出的。而《纪要》第18条则透过现象、揭露本质，指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付（以避免将单纯提供收付款账号帮助转账行为认定为非法经营，如提供银行账户进行转账的“码农”，以符合社会观念的一般认知）。
本案中，涉案第四方支付平台的资金流转过程和运营模式为平台通过技术手段对接上游网站与网站客户，涉案资金通过客户扫码支付进入平台提供、整合的“码商”“码农”账户，“码商”“码农”获取佣金后，扣除分成比例，按照平台提示信息，将剩余资金层层转出（存在入账与转出的时间差现象），汇集到上游网站指定账户，该系列行为完成了资金转移支付。平台通过“码商”“码农”的收付款账户成为上游网站及其客户之间资金流转的中转、过渡环节，进而将大量的非法资金隐藏在“码商”“码农”的日常流水中。虽然“码商”“码农”的支付转移是完成本案支付结算的直接环节，涉案平台没有控制独立账户聚合资金、与上游网站完成支付结算，但是“码农”与“码商”、“码商”与被告人之间，通常是熟人关系，或者前者向后者缴纳了保证金才允许从事参与到平台的运营，体现了被告人对“码商”“码农”具有人身或者金钱控制属性，且运营、使用涉案平台的客观效果是代收钱款、将钱款转给特定收款人，发挥了资金支付结算的作用。案件审理过程中，公安机关介绍，最初冻结“码商”“码农”的涉案账户时，里面共计余额人民币八千多万，因此，涉案平台实施了资金聚合基础上的货币转移支付行为。
（2）本案的支付结算业务是非法的。支付结算型非法经营罪的侵害客体是金融市场资金支付结算管理秩序。资金支付结算业务从参与主体、从业资质到经营范围、业务流程等，均要严格遵循相应规章制度，主动接受金融主管部门监管。凡是未经许可或超越许可范围，擅自从事或变相从事该业务的，即侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度。根据《办法》第六条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。《非金融机构支付服务管理办法》规定，非金融机构提供支付服务（包括网络支付），应当取得《支付业务许可证》。
本案中，《协查函》、《中国人民银行重庆营业部关于协助查询情况的复函》证实涉案平台没有取得《支付业务许可证》，没有支付结算资质。因此涉案平台非法流转资金的实质是非法从事支付结算。
（3）被告人的行为扰乱市场秩序，且系情节特别严重。被告人运营第四方支付平台，逃避正常资金监管，扰乱国家支付结算秩序，两人实施犯罪行为仅数月时间，完成支付结算数额达数亿元，分别非法获利千万元，扰乱金融秩序，具备极大的社会危害性。
02.本案被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪。
依据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。据此，认定该罪需满足明知他人利用信息网络实施犯罪、为犯罪提供帮助行为、情节严重三个要件，缺一不可。此处的明知，既包括确切的明知，亦包括概括性明知。依据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为的刑事责任。
本案中，虽然上游网站是否构罪及该当何罪现有证据无法认定，但是被告人的供述、证人证言、网站截图足以认定上游网站从事违法活动。两被告人运营涉案平台为上游网站的违法行为提供支付结算服务分别非法获利千万余元，远超“解释”规定的违法所得1万元的5倍以上入罪标准，因此被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
03.法条竞合下非法经营罪优先适用。
如前所述，非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪因为“支付结算”要件而交叉竞合。本案中，被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪全部构成要件，依照刑法理论通说以及刑法第二百八十七条之二第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，相较于帮助信息网络犯罪活动罪的截堵性、补充性属性，非法经营罪的法定刑配置相对于帮助信息网络犯罪活动罪较重，据此，本案被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应当以非法经营罪定罪量刑，符合罪责刑相一致原则。
需要注意的是，如果上游犯罪查证属实，且第四方支付事前与之通谋，为特定对象提供支付结算帮助，以共犯论处为宜。如果针对不特定对象提供支付结算服务，则以非法经营罪处断。
来源：人民法院案例库
评论