邹某合同诈骗罪不成立一案评析

 被告人邹某，男，广东省佛山人，因本案于2014年1月13日被拘留，1月17日被逮捕。案由：参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、故意伤害罪、合同诈骗罪。 

  被告人邹某等人涉嫌参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、故意伤害罪一案，在审理过程中，广州市海珠区人民检察院认为遗漏了被告人邹某合同诈骗罪的罪行，因而，以合同诈骗罪向广州市海珠区人民法院追加起诉被告人邹某，广州市海珠区人民法院对此一并审理。

  广州市海珠区人民检察院经审查查明：2010年7月，同案人倪某（另案起诉）在得知广州市某诚公司承租广州某经营有限公司位于广州市荔湾区某大厦一层部分、二层整层、三层部分的租赁合同将于2011年9月到期后，即多次与黄某、马某、王某（均另案处理）等人商议租赁上述物业事宜。后黄某找到同案人叶某（另案起诉），将叶某介绍给倪某。倪某、叶某在没有与广州某经营公司签订大厦二层商铺租赁合同，且明知广州市某诚公司早已续租并于2011年9月招租完毕，商户已入场经营的情况下，仍虚构广州市某泰公司承租了大厦二层整层商铺并予分拆转租的事实，对外招租，与被害人张某兰、罗某镇、吴某、张某红等人签订租赁大厦二层商铺的协议书，收取铺面预租款（即进场费）以及租赁押金、首付租金、物业管理费（“两按一租”）等费用，从而诈骗上述被害人共人民币2000万元。

  其中，被告人邹某于2011年9月至11月任该公司经理，负责招商谈判，其主要犯罪事实如下：

  1、2011年9月20日，被告人邹某明知某泰公司无法取得大厦第二层物业承租经营权，仍虚构已取得承租经营权的事实，通过业务员黄某的介绍，诱使被害人吴某与某泰公司签订租赁合同，骗取被害人吴某人民币185万元；

  2、2011年11月7日，被告人邹某以同样手段，通过中介张某介绍，诱使被害人张某红与某泰公司签订租赁合同，骗取被害人张某红人民币200万元。

  本案争议焦点：被告人邹某是否实施了合同诈骗的犯罪行为。

控方意见

  控方认为：被告人邹某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段，以签订虚假的租赁合同收取铺面预租款为名，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。惟被告人邹某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。

辩护人意见

  被告人邹某既没有非法占有的主观故意，也没有实施合同诈骗的客观行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，被告人邹某不构成合同诈骗罪。

（一）被告人邹某没有非法占有的主观故意。

   被告人邹某十多年来一直在某大厦从事商铺中介工作。2011年5月份左右，钟某辉（是倪某最信任的中介人）到被告人邹某公司玩时讲倪某拿到了某大厦一、二、三层商铺的经营权。知道这个消息后，被告人邹某跟他朋友叶某及叶某的师兄商量后，认为有必要跟倪某拿100个铺面销售，从中获利。后来被告人邹某与叶某、叶某师兄、倪某、马某在广州酒家吃饭时，要求倪某给100个商铺，但倪某答应只给50个商铺并要求被告人邹某他们支付5000万元给他，并答应进场后由被告人邹某负责市场的管理（包括秩序管理及中介业务代理），倪某说某泰公司股东有某某家族的人，给被告人邹某的印象是他们公司拿下这些楼层是非常有把握的。倪某的供述中亦承认他主动找到被告人邹某，叫他到某泰公司做招商工作，并答应招商以后让被告人邹某来管理物业及提供了其请“豪哥”做的装修图纸（包括一张平面图和两张效果图）给被告人邹某看。由于倪某答应被告人邹某成功进场后将商场的维护秩序管理权及中介业务资质给他，被告人邹某因此答应挂名当招商经理，但某泰公司并没有给他工资，其也不是某泰公司员工，投资人所交的投资款，被告人邹某也没有得到任何好处，只是挂名的招商经理。

  被告人邹某在某泰公司挂名当招商经理唯一的预期利益，就是进场后能管理某大厦的一至三层并从事该三层的中介业务。但实现此预期利益的前提是某泰公司与某公司签订某大厦一至三层的经营合同，被告人邹某正是相信了倪某所说他们公司股东有某某家族成员，很有实力，会签下某大厦一至三层的经营合同，因此才愿意到某泰公司挂名当招商经理，希望将来进场后能获得某大厦一至三层的维护秩序管理权和中介业务，否则，被告人邹某绝不会去某泰公司挂名当招商经理。虽然后来倪某一直没有将某泰公司与某公司签的经营合同给被告人邹某看，但由于倪某对被告人邹某说某泰公司已经缴定金给某公司，很快就拿到该大厦上述商铺的经营权，并将商铺的装修效果图纸、相关租赁合同样本及空白内容合同、防火责任书样本等都放在某宾馆505房。倪某所说的话及行为，足以让被告人邹某完全相信某泰公司能与某公司签订某大厦一至三层的经营权合同，最终是能进场经营，让其能获得某大厦一至三层的维护秩序管理权和中介业务。正是基于这个原因，被告人邹某才到某泰公司担任了三个月的挂名招商经理。

  被告人邹某在某大厦从事十多年中介业务，如果被告人邹某有合同诈骗的主观故意，主动参与倪某的诈骗行为的话，由于诈骗的事情最终会暴露，某泰公司最终根本不能进入某大厦经营，那被告人邹某怎么可能在某大厦进行维护秩序管理和中介业务？被告人邹某在某泰公司仅是挂名招商经理，既不是某泰公司员工，某泰公司也没有发给他工资，投资人的投资款他也没得到任何好处。如果被告人邹某知道倪某他们是诈骗，他就知道他不可能获得某大厦一至三层的维护秩序管理和中介业务。在这种没有任何利益的情况下，被告人邹某还愿意到某泰公司担任了三个月的挂名招商经理完全不符合常理。因此，被告人邹某根本没有非法占有的主观故意。

（二）被告人邹某根本没有合同诈骗的客观行为。

  无论是被害人吴某还是张某红，被告人邹某都没有实施对其合同诈骗的行为。

  1、被害人吴某之所以与某泰公司签订租赁合同并交付185万元的租金等费用，是基于对黄某的信任。黄某自称是某泰公司老板倪某的秘书，说某大厦二楼某泰公司已经和某公司签订了租赁合同，某大厦二楼这个位置现在是由某泰公司来经营，可以优先带吴某去跟倪某谈，挑个好的档口位置，吴某觉得价钱方面可以接受，位置黄某也带他去订好了，没必要跟倪某谈。按照黄某的指引，吴某以人民币185万元认购了某大厦二楼D48五年的经营权。黄某带吴某到某泰公司见财务张某，后吴某与张某签了租赁合同并交款。被告人邹某并未参与吴某签订租赁合同的事情，吴某被骗与被告人邹某无关。

  被害人吴某明知他的被骗与被告人邹某无关，这可以从吴某向荔湾区人民法院起诉某泰公司、倪某侵权损害赔偿纠纷一案【案号：（2012）穗荔法民三初字第XX号】反映出来。吴某在诉讼过程中，经法庭行使释明权，告知其该案不属于侵权之诉的情况下，仍然坚持以侵权为由诉某泰公司和倪某侵权损害赔偿。吴某坚持以侵权为案由起诉的原因是因为只有以侵权为案由，才能将侵犯他财产权的人都列为被告，要求全部侵权人赔偿其财产损失。即便吴某坚持以侵权为案由继续诉讼，其也仅是将某泰公司和倪某列为被告，并没有将被告人邹某列为被告起诉。因此，吴某是明知其被骗与被告人邹某无关。2011年6月27日，荔湾区人民法院驳回吴某的诉讼请求后，吴某为能挽回其损失，于2012年11月13日向荔湾公安局经侦大队报案时，将被告人邹某拉进本案，意图让被告人邹某赔偿其损失。

  2、被害人张某红之所以交付200万元租金等费用给某泰公司是基于其对倪某的信任。张某红与张某刚早就认识，2011年9月21日，张某刚给她发短信，让她到广州酒家吃饭，与张某刚的老板倪某见面。倪某讲，某大厦二楼现由香港某某集团从广州某公司承包下来，而他从香港某某集团那里承包下来，经营权有15年，张某红就相信了，并表示要承租，倪某让她准备钱买档口。2011年11月17日，张某刚打电话给张某红，说招商开始了，让她赶紧过去选位置。张某红在某宾馆509室见到倪某后，财务张某带她到503室选档口位置，最终张某红交了200万元给某泰公司。张某红交了钱拿不到档口后，在黄沙水产市场与被告人邹某吃饭时，被告人邹某对张某红说“如果要有什么事，你要拿不回钱，我帮你要”，张某红说“不用你，我自己解决”。后来，张某红感觉是被倪某他们骗了，问被告人邹某怎么办，被告人邹某就建议张某红找张某兰一起去找倪某他们退款，如果他们不退款就去报警处理。

  按照某大厦的中介交易习惯，租户交了款如果最后拿不到档口，租户已交的租金等费用是可以全部退回的，张某红也知道这行规。到后来倪某不能退钱给张某红时，被告人邹某还多次建议张某红报警。张某红是明知被告人邹某与她被骗无关的，因此，她在向荔湾区人民法院以侵权损害赔偿为案由起诉某泰公司和倪某时，并没有起诉被告人邹某。该案庭审时，倪某的代理人告诉张某红，倪某没钱还给她，也不能保证档口给她。后来，当她得知荔湾法院已驳回吴某的侵权诉讼请求后，知道继续诉讼会面临吴某一样的败诉。因此，她向法院撤回起诉后向荔湾区公安分局经侦大队报案，其知道倪某不肯赔偿其损失，意图让被告人邹某赔偿其损失，才导致被告人邹某被立案侦查。

  本案庭审期间，被告人邹某曾申请被害人张某兰、张某红出庭作证。但张某兰没有出庭作证，张某红因精神有问题而不能出庭作证。既然张某红因精神有问题而不能出庭，那么，对于张某红的所有证言，法庭都应不予采信。

  吴某、张某红长期在某大厦炒铺谋利，他们对于炒铺的风险很清楚，也很有经验，但他们都因相信了倪某的某泰公司已签订了某大厦一至三层的经营权而与某泰公司签订租赁合同及交付租金等费用。如果吴某、张某红是被骗的话，倪某不仅骗了吴某、张某红，也同样骗了被告人邹某，被告人邹某也是受害人，虽然倪某不能骗到被告人邹某5000万元，但被告人邹某由于相信将来能进场在某大厦一至三层从事维护秩序管理和中介业务，而给倪某在某泰公司当了3个月的挂名招商经理。

  法院认为，本案中被害人吴某、张某红的陈述证实邹某虽然实施了劝说其交定金以及当面商谈档口经营权的价格、交易条款等细节，但其定金是直接交给倪某的个人账户或某泰公司的财物张某，邹某在招租的业务中没有收取其任何好处或利益。

  被告人邹某供述其虽然在某泰公司担任经理，但其是因为倪某许诺其可以优先取得100个铺位的经营权，其只是挂名经理，倪某没具体安排让其做什么事，也没有报酬，其没有分到任何好处，其相信倪某能拿到铺位，其也是受害者。

  同案人倪某的供述证实其与黄某、马某等人商量经营大厦二层商铺，想通过自称是某某家族后代的叶某拿到上述商铺的经营权，但最终未成功，在此过程中因缺人手，其就跟邹某商量，其某泰公司在谈某经营公司与某诚公司之间将要到期的大厦的租赁合同，合同拿下来后，招租业务就全部交给邹某去做，但在筹备期间需要邹某找人来上班，邹某是筹备负责人，邹某答应了，后邹某有与客户谈论招租的相关事宜，但邹某从中没有分得好处。故被告人邹某虽然客观上对倪某等人的诈骗行为起到一定的帮助作用，但其主观上没有非法占有的故意，不应对其以合同诈骗罪定罪处罚。因此，公诉机关的该项指控法院不予支持。

  被告人邹某等人涉嫌参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、故意伤害罪一案被起诉到广州市海珠区人民法院后，广州市海珠区人民检察院又以合同诈骗罪追加起诉邹某，指控其先后诈骗二名被害人385万元，由于385万元已属于“数额特别巨大”，而且其中一位被害人张某红因被骗而导致精神方面出现问题，公诉机关的指控若成立，邹某仅合同诈骗罪一项就应处有期徒刑十年以上刑罚。辩护人在开庭审理前通过阅卷和会见邹某，对全部证据材料详细研究和分析之后，认为邹某所涉及的四项罪名中，参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、故意伤害罪三项罪名是成立的；合同诈骗罪证据不足，有无罪辩护的空间。因此，辩护人在与邹某充分沟通后，决定对合同诈骗罪作无罪辩护，对其余三罪作罪轻辩护，并对邹某做好充分的庭前辅导。最终，法院判决邹某合同诈骗罪不成立，以参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、故意伤害罪数罪并罚判处其有期徒刑三年七个月。

  诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2001]8号）明确规定：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。

  根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

  在合同诈骗罪中，认定行为人“以非法占有为目的”一直是实践中的一个难点，对认定标准的界定主要有以下几个方面：1.无履约能力；2.卷款潜逃；3.挥霍对方当事人财物；4.使用对方当事人财物进行违法犯罪活动；5.拒不返还对方当事人财物；6.订立或履行合同时有欺诈行为。 

  非法占有目的是一种主观心理态度，除其本人外，外人不能确知，故在行为人否认具有非法占有目的时，只能依据行为人外在的客观行为，结合审判实践经验，由法官进行分析、推断后，最终形成内心确信。显然，这种判断主观成分较高，有一定局限性，也容易因法官的学识、阅历、经验的不同产生认识上的差异，不同的法官对同一事实所体现出的主观目的，可能会得出完全不同的结论。 

  因此，作为辩护人，根据案件事实和证据，除了娴熟运用法律之外，运用常情常理、日常生活经验法则，合乎逻辑地合理论证以取得法官对被告人有利的内心确信非常重要。